O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 24 de fevereiro de 2021 pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS devido nas operações interestaduais com destinatários não contribuintes do ICMS, denominado como “Difal Não Contribuintes”, previsto na Emenda Constitucional – EC 87/2015 que tinha como propósito de repartir, entre os Estados de origem e destino, o ICMS nas remessas interestaduais a não contribuintes, que até então ficava inteiramente com a unidade federativa de origem.
A regulamentação dessa cobrança foi disciplinada pelo Convênio ICMS 93/2015, celebrado entre os Secretários de Estado de Fazenda dos Estados e Distrito Federal, porém sem observar a inexistência de Lei Complementar, como dispõe a Constituição Federal – CF, especificamente no artigo 155, §2º, XII que determina sobre as formas de cobrança do ICMS.
Assim, a maioria dos Ministros entendeu que há necessidade da Lei Complementar para regulamentar o tema, de modo que os Estados não poderiam ter realizado a referida cobrança nos anos anteriores, após edição do referido Convênio.
Apesar dessa decisão do STF indicar aos Estados uma forma de pressionar o Congresso Nacional para editar a Lei Complementar ainda nesse ano (vigência a partir de 2022) e evitar a grande perda na sua arrecadação, a aplicação da “modulação de efeitos” realizada pelos ministros quanto à inconstitucionalidade, passará a vigorar somente em 2022.
Diante desse precedente jurisprudencial, os contribuintes poderão ingressar com medida judicial anteriormente à publicação do acordão da decisão do STF, buscando o crédito dos últimos 5 (cinco) anos, bem como para o período futuro anterior a edição da Lei Complementar pelo Congresso Nacional.